Qu’est-ce que c’est ?
Le marchandage est défini, à l’article L125-1 du Code du Travail, comme une opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour conséquence de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de la loi, de règlements ou de conventions ou d’accords collectifs de travail. [1] [2]
Le marchandage est sanctionné comme un délit lorsqu’il n’est pas effectué dans le cadre des dispositions relatives à l’intérim (article 125-3 du Code du Travail).
L’utilisateur de main-d’oeuvre qui, sous couvert de prétendus contrats de sous-traitance, a, dans les faits, pris part à des opérations illicites de fourniture de main-d’oeuvre est considéré comme coauteur du marchandage. [3]
Les sanctions sont lourdes :
sur le plan civil, en cas de défaillance du faux sous-traitant, l’utilisateur de la main d’oeuvre est substitué au faux sous-traitant pour le paiement de tous les droits dus aux salariés faisant l’objet de la fausse sous-traitance.
Sur le plan pénal, les personnes physiques responsables du délit seront passibles d’une amende de 200.000 fr. et/ou de 2 ans d’emprisonnement avec interdiction d’exercer, affichage et publication du jugement. Les entreprises pourront, elles aussi, être poursuivies et seront passibles de 1.000.000 fr. d’amende, de dissolution, d’interdiction d’exercer, de fermeture d’établissements, d’exclusion des marchés publics, de confiscation etc...
Des exemples
Le délit ne pourra être constitué que si le contrat de sous-traitance ne présente pas les caractères d’un contrat d’entreprise. [4]
Cela a été notamment jugé dans des cas où :
le personnel sous-traité travaillait exclusivement pour le même client depuis plusieurs années ;
le personnel sous-traité recevait ses instructions de l’encadrement du client ; [5]
le personnel exécutait la totalité de sa mission dans les locaux du client et était soumis à des horaires identiques à ceux du personnel du client ;
le client contrôlait lui-même le suivi, définissait les tâches et les lieux d’exécution ;
le client fournissait les matériaux, les pièces de rechange etc...
le client mettait à disposition son outillage , ses véhicules, des locaux lui appartenant, ses documents etc...
la rémunération du sous-traitant était calculée au temps passé par son personnel . [6]
[1] Cass Soc 4 avril 1990 : le prêt de main d’oeuvre est prohibé dès lors que le seul objet de la convention entre 2 sociétés est la fourniture de main d’oeuvre et que, ce contrat ayant été conclu moyennant une rémunération, l’opération avait un but lucratif
[2] Cass crim 25 avril 1989 N°88-84.222 : le delit de marchandage est ainsi caractérisé lorsque l’opération prive les salariés des garanties contre le licenciement et des conventions collective
Travail temporaire. - Contrat.- Prêt de main-d’oeuvre à but lucratif. - Marchandage. - Eléments constitutifs.
Caractérise les éléments constitutifs du délit de marchandage, la cour d’appel qui relève qu’une société a fourni à titre onéreux de la main-d’oeuvre à 2 autres sociétés, non en raison de la spécificité de la prestation à effectuer mais seulement pour permettre à ces dernières de faire face à un surcroît d’activité, les salariés concernés ayant été embauchés par la société fournisseuse à une date très voisine de celle des conventions de mise à disposition, puis choisis par les sociétés utilisatrices qui les ont intégrés dans leurs équipes de travail et leur ont fourni les moyens nécessaires à leur tâche.
Une telle opération a eu pour effet d’éluder l’application de la législation sociale et de causer un préjudice aux salariés mis à disposition dès lors qu’il est établi que, si ces salariés avaient été employés par les sociétés utilisatrices, ils auraient bénéficié de conventions collectives plus favorables que celle applicable au personnel de la société fournisseuse.
CRIM. - 16 juin 1998.
N° 97-80.138. - C.A. Versailles, 10 décembre 1996.
N° 1146.- 1° TRAVAIL.
Travail temporaire. - Prêt illicite de main-d’oeuvre à but lucratif. - Marchandage. - Eléments constitutifs. - Mise à la disposition d’une société ayant son siège en France de salariés employés par une filiale située à l’étranger.
2° TRAVAIL.
Travail temporaire. - Prêt illicite de main-d’oeuvre à but lucratif. - Marchandage. - Eléments constitutifs. - But lucratif. - Définition.
3° TRAVAIL.
Travail temporaire. - Prêt illicite de main-d’oeuvre à but lucratif. - Marchandage. - Responsabilité pénale. - Responsabilité du président de la société mère.
1° Caractérise les éléments constitutifs du délit de marchandage la cour d’appel qui retient qu’une société située en Suisse, n’ayant d’autre activité que de mettre ses salariés à la disposition de sa société mère située en France, a été créée à seule fin d’éluder la législation sociale française.
Il n’importe que les contrats de travail des salariés aient été régulièrement soumis au droit suisse, dès lors, que loin d’exclure l’application de la loi pénale, cette circonstance caractérise le préjudice causé à ces salariés, qui se sont trouvés privés des avantages sociaux dont ils auraient bénéficié en vertu de la loi française s’ils avaient été employés par la société utilisatrice.
2° Le but lucratif poursuivi par une société ayant pour seule activité de prêter de la main-d’oeuvre est caractérisé dès lors qu’il est établi que cette opération a été effectuée par elle à titre onéreux fût-ce "à prix coutant".
Un tel but peut également être apprécié en considérant le profit retiré de l’opération par la société utilisatrice de main-d’oeuvre, dès lors que, celle-ci étant la société mère de la société prêteuse, l’intérêt de sa filiale est indissociable du sien.
3° Justifie sa décision, la cour d’appel qui, pour retenir la responsabilité pénale du président d’une société, dont une filiale a participé à une opération de prêt illicite de main-d’oeuvre, retient qu’il avait le pouvoir et les moyens de mettre un terme à cette opération, qui n’a pu se poursuivre qu’avec son consentement.
CRIM. - 12 mai 1998.
N° 96-86.479. - C.A. Aix-en-Provence, 4 novembre 1996. -
[3] Cass crim 25 avril 1989 N°87-81.212
[4] Cas soc 9 juin 1993 : le prêt de main d’oeuvre n’est pas prohibé lorsqu’il n’est que la conséquence nécessaire à la transmission d’un savoir faire ou de la mise en oeuvre d’une technique qui relève de la spécificité propre de l’entreprise prêteuse
[5] Cass Soc 25 septembre 1990 : le transfert du lien de subordination transforme ce qui parait être un contrat d’entreprise en prêt de main d’oeuvre. voir aussi Cass crim du 15 juin 1984, du 22 octobre 1996 et du 25 avril 1989 N°87-81.212
[6] Le prêt de main d’œuvre à but lucratif, que seules peuvent légalement pratiquer les entreprises de travail temporaires, est réalisé par la mise à la disposition de l’entreprise utilisatrice, pour une durée déterminée, de salariés dont la rémunération est calculée en fonction de cette durée, du nombre et de la qualification des travailleurs détachés lesquels sont placés sous l’autorité et sous la responsabilité de l’entreprise utilisatrice (Cass.Crim 26.03.1988).
