L’appréciation du cadre d’application de l’ordre des licenciements :
L’ordre des licenciements doit être appliqué dans le cadre de l’entreprise prise dans son ensemble et non pas au niveau d’un service particulier ou d’un établissement où les emplois concernés ont été supprimés.
Lorsque le plan de sauvegarde de l’emploi (ex-plan social) envisage des mesures de reclassement interne ou de préretraite, l’ordre des licenciements n’a pas à être mis en oeuvre dans le choix des emplois de reclassement [1]
L’application de l’ordre des licenciements par catégorie professionnelle du salarié :
Les critères retenus dans l’ordre des licenciements doivent être appréciés dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié licencié.
Les règles relatives à l’ordre des licenciements ne s’appliquent pas lorsque le licenciement concerne tous les salariés d’une entreprise appartenant à la même catégorie professionnelle.
L’information des représentants du personnel :
Lorsque l’employeur définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, il doit consulter le comité d’entreprise, ou à défaut, les délégués du personnel s’il s’agit d’un licenciement collectif (donc au moins 2 licenciments).
L’employeur remplit son obligation de consultation des représentants du personnel sur les critères retenus dans l’ordre des licenciements dès lors que les critères ont été présentés au comité d’entreprise.
L’information individuelle des salariés :
Les salariés licenciés pour motif économique peuvent faire une demande afin d’être informés des critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements. L’employeur sera alors tenu de leur indiquer par écrit, les critères retenus [2].
L’absence de demande par le salarié pour être informé des critères retenus dans l’ordre des licenciements ne l’empêche pas de se prévaloir ultérieurement de leur inobservation.
La demande du salarié doit se faire par lettre recommandée avec accusé de réception dans un délai de 10 jours [3].
L’employeur devra alors lui faire connaître les critères retenus par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard 10 jours après la présentation de la lettre du salarié.
les catégories professionnelles
Selon l’article L. 321-1-1 du Code du travail, ce sont « les entreprises ou établissements » qui servent de cadre à la détermination des critères. Les critères ayant vocation à s’appliquer à l’ensemble du personnel [4], il est clair que le cadre de la détermination des critères ne peut être une fraction d’entreprise, d’établissement, un service, un atelier ou un bureau [Saramito].
Lorsque l’entreprise comporte plusieurs établissements, l’opinion est émise que le cadre d’appréciation des critères serait l’établissement si la mesure est limitée à celui-ci, ou l’ensemble de l’entreprise si les licenciements concernent les salariés de plusieurs établissements [Saramito].
L’ordre des licenciements s’apprécie au niveau de l’entreprise dans son ensemble et pas seulement au niveau du service, voire de l’établissement. Il faudrait, cependant et en toute logique, qu’il y ait une coordination entre le cadre de la détermination des critères et celui de leur mise en oeuvre. La Cour de cassation énonce que les critères s’appliquent « à l’ensemble du personnel de l’entreprise » [5], ce qui a pour conséquence que les salariés dont les postes sont supprimés ne sont pas nécessairement ceux que l’ordre des licenciements désigne pour être licenciés [6].
Parmi le personnel de l’ensemble de l’entreprise, c’est par catégorie professionnelle qu’il faut appliquer les critères. Autrement dit, lorsqu’un emploi est supprimé, c’est dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié qu’il faut appliquer les critères de choix retenus par l’employeur [7]. Cela explique qu’il n’y a pas lieu d’appliquer l’article L. 321-1-1 du Code du travail lorsque tous les salariés d’une même catégorie professionnelle sont licenciés [8] ou lorsque les emplois supprimés sont les seuls de la catégorie dont relève le salarié [9]. Mais il y a lieu d’établir un ordre des licenciements lorsque deux salariés constituent à eux seuls une catégorie professionnelle et qu’un seul des deux postes doit être supprimé [10].
Par catégorie professionnelle, selon l’arrêt Samaritaine [11], on entend les salariés « qui exercent, au sein de l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ». Puisque la notion de catégorie professionnelle qui sert de base à l’établissement de l’ordre des licenciements concerne « l’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune », il ne peut être « opéré une distinction au sein de chaque catégorie entre les salariés exerçant à temps plein et ceux exerçant à temps partiel », d’autant que ces derniers bénéficient des droits reconnus aux salariés à temps plein par la loi [12].
Cette solution soulève des difficultés inextricables. Ainsi, l’employeur qui dispose d’un emploi à temps plein et d’un emploi à temps partiel et qui désire supprimer l’emploi à temps partiel, peut être contraint de licencier le salarié à temps plein pour le remplacer par le salarié à temps partiel ; si ce dernier refuse l’emploi à temps plein, on ne sait, pour l’heure, si c’est lui qui doit alors être licencié, ou si l’employeur doit créer deux emplois à temps partiel [13]. Lorsqu’un service est supprimé, les salariés qui y sont affectés ne sont pas nécessairement licenciables. S’ils sont polyvalents, l’ordre des licenciements doit être établi [14].
Quelques jurisprudences
Cass. soc., 13 déc. 1995, no 92-42.904, Sté Ets Hentz c/ Bascoul
Les critères relatifs à l’ordre des licenciements s’appliquent à l’ensemble du personnel de l’entreprise dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié dont l’emploi est supprimé. Une cour d’appel a donc légalement justifié sa décision de condamnation à des dommages et intérêts dès lors qu’elle a relevé que l’employeur n’avait pas mis en oeuvre à l’égard de la salariée, qui n’était pas la seule de sa catégorie, les critères relatifs à l’ordre des licenciements au motif qu’elle était la seule à occuper le poste qui a été supprimé.
Cass. soc., 16 déc. 1997, no 95-44628, Institut du Monde Arabe c/ Boukris
La notion de catégorie professionnelle, qui sert de base à l’établissement de l’ordre des licenciements, concerne l’ensemble des salariés qui exercent, au sein de l’entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.
Cass. soc., 28 oct. 1997, no 94-44.177 : Bull. civ. V, no 346
La convention collective peut aussi prévoir que l’ordre des licenciements s’effectuera dans le cadre de l’établissement ou à un échelon inférieur (par exemple, la convention collective des banques) auquel cas l’employeur est tenu de respecter ce cadre.
Bibliographie :
Lamy Social
Liaisons Sociales
[1] Cass. soc. 19 mai 1999, n° 96-45.563
[2] L. 122-14-2 Code du travail
[3] R. 122-3 Code du travail
[4] Cass. soc., 24 mars 1993, no 90-42.002, Bull. civ. V, no 97
[Saramito] , Dr. ouvrier 1994, p. 211 ; Verkindt, Gaz. Pal. 15 et 17 avr. 1999, no spéc., p. 76
[5] Cass. soc., 24 mars 1993, no 90-42.002, Bull. civ. V, no 97 ; Cass. soc., 5 mars 1997, no 95-11.109
[6] Cass. soc., 29 juin 1994, no 93-43.526 ; Cass. soc., 13 juin 1996,
no 93-43.298 ; Cass. soc., 16 déc. 1997, no 95-44.628
[7] Cass. soc., 13 déc. 1995, no 92-42.904 ; Cass. soc., 25 nov. 1997, no 95-44.530
[8] Cass. soc., 27 mai 1997, no 95-42.419, Dr. soc. 1997, p. 744, obs. Savatier ; Cass. soc., 18 déc. 2000, no 98-44.577 ; Cass. soc., 14 janv. 2003, no 00-45.700
[9] Cass. soc., 8 juin 1999, no 97-40.739
[10] Cass. soc., 9 juill. 2003, no 01-41.065
[11] Cass. soc., 13 févr. 1997, no 95-16.648, Bull. civ. V, no 63
[12] Cass. soc., 3 mars 1998, no 95-41.610, JSL, no 11-3
[13] voir J. David, JSL, no 8-1
[14] Cass. soc., 30 juin 1992, no 89-44.094
